界定私募基金合同的法律性质界定及其影响，是处理私募基金相关主体之间纠纷的前提和基础，对于诉讼或仲裁案件的策略制定方向也将起到决定性作用。
本文为「私募基金争议解决系列专题」的第一篇，通过梳理司法实践中对私募基金合同性质的不同认定及不同裁判结果，帮助读者厘清私募基金合同的法律性质。
私募基金争议解决系列专题由北京安杰世泽律师事务所合伙人黄兴超律师团队撰写，共八篇文章，将在新则公众号依次发布，欢迎大家持续关注。
文｜黄兴超 北京安杰世泽律师事务所 合伙人
徐源 北京安杰世泽律师事务所 律师
本文由作者向新则独家供稿
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界定私募基金合同法律性质的重要意义
完整的私募基金业务周期包含“募”、“投”、“管”、“退”四个主要环节，在每一环节中，投资者、管理人、代销机构、托管单位、目标公司甚至是中介机构之间，可能基于特定事实产生多样化的纠纷。
但在展开讨论前述四大环节中的各类纠纷及其处理路径之前，本文作为私募基金争议解决专题的第一篇，希望优先厘清私募基金合同的法律性质，以及司法实践中对私募基金合同性质的不同认定所带来的不同裁判结果。主要理由在于：1. 对私募基金内部而言，投资者与私募基金管理人或其关联方之间围绕私募基金合同所形成的法律关系性质为何，将直接影响到裁判者对私募基金相关纠纷审理所选取适用的上位法，乃至进一步影响对争议各方权利义务的分配。譬如，认定投资者与管理人之间成立信托法律关系，则在审查私募基金合同效力时，就需要关注是否存在违反《信托法》效力性强制规定的事实情节，如存在前述事实，则私募基金合同可能被认定为无效，并根据《民法典》第157条之规定对投资者投入的本金进行处理。在（2017）豫1503民初2023号案中，一审法院认为，受托人不具备信托营业资质却实质上从事营业性信托活动，违反了法律、行政法规的强制性规定，委托人与受托人签订的合同无效，且受托人负有主要过错，判令受托人向投资者返还投资本金。而在该案二审中【案号：(2017)豫15民终3924号】，河南省信阳市中级人民法院则重点强调“委托人财产在交付受托人后，该财产并未与委托人的其他个人财产相区别”，进而认为委托人与受托人之间实际构成委托合同关系，不应依据《信托法》等相关规定认定合同无效，委托代理法律关系下，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，故委托人投资款项无法收回的责任应当由投资者自行承担。该案虽未涉及私募基金，但两级法院作出截然相反的裁判结果，正是基于对“信托”与“委托”不同认识，这同样能在一定程度上说明合同法律性质认定对私募基金纠纷案件审理的重要性。再如，信托法律关系项下，管理人难以通过合同条款的特殊约定来规避最低限度法定信义义务。例如，在（2017）最高法民终880号案中，最高人民法院认为，“信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任”。2. 对外部债权人与私募基金投资者、管理人而言，围绕私募基金合同所形成的法律关系性质，也将影响到投资者、管理人在作为债务人时，可供强制执行的责任财产范围。如认为投资者和基金管理人之间如果构成信托法律关系，则根据《信托法》相关规定，基金份额作为信托财产应当与投资人、管理人的其他固有财产相区分，信托财产独立性是信托法律关系的一大核心特征。除非出现《信托法》第17条所列示的四项情形，通常情况下，外部债权人难以申请法院强制执行信托财产。
例如，在（2018）京0107执异84号案中，执行法院便认为，“募集监督账户和托管账户内的资金均为基金财产。高某与刘某、温某合同纠纷为刘某、温某个人债务，并非基金债务，法院查封……募集监督账户和托管账户确有不当，应予纠正”。
而在委托法律关系项下，根据《民法典》第927条之规定，因投资者财产所有权并未发生转移，投资者的债权人将有权申请法院对投资者的基金份额申请强制执行。3. 私募基金合同法律性质的识别还可能对投资者的行权路径产生影响。在私募股权投资语境下，如认为私募基金合同使投资者和基金管理人之间形成委托法律关系，则根据《民法典》第925条、第926条之规定，投资者突破私募基金与目标公司之间签订投融资协议的合同相对性直接起诉目标公司便有明确的法律依据。
反之，在信托法框架下，囿于投资者向管理人交付的财产具有独立性，投资者往往难以越过管理人或私募基金载体直接向目标公司行权。例如，在（2020）京02民终11251号案中，北京市第二中级人民法院认为，基金管理人代表基金运用基金财产的过程中，与相对方形成的合同关系，根据合同相对性原则，只能由基金管理人行使相应的合同权利，履行相应的合同义务。尽管投资人共同达成《基金份额持有人大会决议》，授权任一基金投资人以自己的名义独立向相关方主张责任，但基金份额持有人大会决议仅有权对于基金当事人的权利义务进行约定，仅在基金当事人之间具有约束力，一般无权改变基金外部关系。综上所述，本文认为，厘清私募基金合同的法律性质是处理私募基金相关主体之间纠纷的前提和基础，对于诉讼或仲裁案件的策略制定方向也将起到决定性作用，应当作为私募基金争议解决专题的“排头兵”，优先进行讨论。
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私募投资基金合同的法律性质及上位法问题
1. 规范的私募基金合同应当认定为信托法律关系，私募基金合同的法律性质与募集资金所投资对象无关。《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称《私募监管暂行办法》）第2条第二款规定，“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。基于募集资金所投资对象不同，私募基金可分为私募证券投资基金以及私募股权投资基金等非证券投资基金。其中，私募证券投资基金已被明确纳入《证券投资基金法》的调整范围，又因《证券投资基金法》与《信托法》虽法律位阶相同，却存在特别法与一般法之关系，私募证券投资基金同时也适用《信托法》的相关规定，故而无论在监管层面还是司法实践中，多认为私募证券投资基金的合同双方成立信托法律关系。[1]但对于私募证券投资基金之外的其他类型私募投资基金，因立法并未将其明确纳入《证券投资基金法》的调整范围，实践中对其是否使投资者与管理人之间构成信托法律关系、是否应适用《证券投资基金法》以及《信托法》的相关规定存有一定争议。部分法院认为，其他类型私募投资基金与证券投资基金性质类似，同属信托法律关系，故应参照适用《证券投资基金法》和《信托法》；[2]另有部分法院则认为，非证券类私募基金的合同双方仅成立委托理财法律关系。[3]就上述争议，本文认为，无论私募基金的投资对象如何，鉴于规范运作的私募基金具备信托法律关系的核心特征，均应在投资者与管理人之间成立信托法律关系，受到《信托法》的调整。具体而言：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。[4]信托是一种特殊的委托，其区别于一般委托代理法律关系的核心特征是：① 受托人因承诺信托而从委托人处取得信托财产的所有权，信托财产需要与委托人、受托人所有的其他财产相区别，除非出现法律规定的特殊情形，通常不得对信托财产强制执行。[5]这使信托财产具备了与公司、合伙企业财产相类似的独立性。② 信托法律关系项下的受托人必须遵循最低限度的法定信义义务，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[6]③ 受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。[7]作为对比，私募投资基金系指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。尽管我国目前对各类私募投资基金统一的上位法仍处于缺位状态，但在监管和自律规则框架下，合规运作的私募基金至少应具备以下要素：① 私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。[8]② 私募基金管理人应当向基金业协会申请登记。[9]③ 私募基金募集完毕后，应办理基金备案手续。[10]④ 私募基金应当向具备相应风险识别能力和风险承担能力的合格投资者募集资金，并履行特定募集程序，[11]且单只私募基金的投资者人数不得超过特定数量。[12]⑤ 在风险承担机制上，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。[13]⑥ 私募基金财产必须与合格投资者自有财产以及私募管理人自有资金相区别，具有独立性。[14]可见，相较于基础的信托法律关系而言，尽管监管和自律规则为私募投资基金增设了诸多合规运作要素，但规范的私募投资基金仍然具备信托法律关系中“受托人承担法定信义义务”、“信托财产独立性”等核心特征。监管规定虽不能直接应用于裁判，但按照监管规定合规运营的私募基金因具备信托法律关系的核心要素，此时投资者与基金管理人之间应成立信托法律关系，受到《信托法》的调整。上述观点在司法实践中也被部分法院认可，在（2019）津01民终3107号案中，天津市第一中级人民法院便曾指出，私募投资基金与信托的意义有某些类似，都含有“将自己的财产委托他人管理和运用”之意，信托是基金存在的基础，基金仅仅是基于信托而产生的一种资产管理方式。[15]2. 非证券类私募投资基金纠纷可参照适用《证券投资基金法》在厘清私募基金合同的基础法律关系后，另一值得关注的问题是，如前所述，《信托法》与《证券投资基金法》之间系一般法与特别法的关系，非证券类私募投资基金未被明确纳入《证券投资基金法》的调整范围。由此在司法实践中产生的争议是：非证券类私募投资基金纠纷中，《证券投资基金法》能否成为纠纷处理的准据法？在（2020）京民终590号案中，北京市高级人民法院认为，“私募投资基金虽然并非必然属于证券投资基金，但仍可参照适用证券投资基金法的相关规定。就基金财产的独立性而言，私募投资基金应与证券投资基金法的规定一致，即私募投资基金财产在法律性质上仍是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，其基金财产只对基金本身的债务承担责任，对非基金本身的债务不承担责任”。而在（2020）苏执复204号案中，江苏省高级人民法院则认为，“《中华人民共和国证券投资基金法》的适用对象是公开或者非公开证券投资基金，而本案歌斐诺亚中石化股权零号投资基金系股权投资基金，不适用《中华人民共和国证券投资基金法》”。本文认为，对前述问题，上海金融法院在（2019）沪74民初2841号案中的裁判观点更为具有参考意义。既然基金管理人与基金份额持有人之间的关系属于信托法律关系，私募基金的投资标的虽并非证券投资，但若当事人之间权利义务的设定符合信托法律关系，则基于“相同之事理，为相同之处理”原则，应当参照适用《中华人民共和国证券投资基金法》。
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影响私募基金合同法律性质及效力的常见因素
如前所述，规范的私募基金合同应使投资者与管理人之间成立信托法律关系。但基于“私募基金特殊的组织形态”、“基金合同的特殊约定”、“未严格按照监管规定及自律规则运作私募基金”等客观因素，司法实践中，裁判者经常会对冠以私募基金之名的合同作出不同性质认定，甚至直接认定合同无效。为此，本文拟对司法实践中较为常见的影响私募基金合同性质和效力认定的因素进行梳理，以期厘清裁判者在识别私募基金合同和效力时所关注的重点。① 司法实践对“刚性兑付”、“固定收益”条款的识别私募基金合同如明确约定保证本息固定回报、保证本金不受损失等内容，则认定投资者与管理人之间存在固定收益安排，自不待谈。因该等约定违反投资者“风险自担”原则、有损金融秩序稳定而被监管部门明令禁止，[16]实践中已较少出现。更多的管理人为吸引投资者、同时规避“保本保收益”概念，而使用门槛收益率、预期年化收益率、预测投资业绩、业绩比较基准、预计收益等表述，这种变相的保本保息安排虽也已被《中国证监会关于加强私募投资基金监管的若干规定》以查缺补漏的方式予以限制。[17]但实践中，除基金合同中约定了前述内容外，裁判者往往还会结合其他客观因素，以判断投资者与管理人之间是否存在实质上的保本保息交易安排。如：在（2020）鲁01民终1897号案中，尽管私募基金合同中约定了13%的预期年化收益率，但基金合同还同时约定“基金管理人不能承诺基金保本及收益的风险”，且管理人也并未实际向投资者支付固定收益。在中基协已认定管理人违规向投资者承诺收益的情况下，山东省济南市中级人民法院仍认为投资者与管理人之间并未形成实质上的保本保息交易安排。而在 (2018)渝02民终2247号案中，基金合同约定了14%的预期年化收益率，而管理人执行的标准低于该预期年化收益率。此种情况下，重庆市万州区人民法院仍认定投资者与管理人之间存在固定收益安排。至于管理人按期向投资者以约定预期收益标准向投资者支付收益的情况，因其在约定和实际履行两方面相一致，法院通常也认为投资者与管理人之间存在固定收益安排，如云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终8961号案。此外，即便私募基金合同中并未出现预期年化收益率等表述，但管理人如定期向投资者支付固定收益，并与投资者达成了“回购基金份额”的交易安排，也可能会被法院认定为实质上的保本保息。[18]
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